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中银协发文规范托管 基金管理人跑路谁埋单?

发表于:2019-05-02 11:39:19

自2018年上海4家阜兴系私募基金管理人失联,导致旗下将近160只基金(涉及资金超200亿元)出现问题,关于托管银行应该承担怎样的责任、私募管理人出现失联等情况,以及托管人是否应该承担部分管理人责任(召开基金持有人大会、统一登记基金投资者情况等)和持有人等问题,引发了业内广泛争论。

2019年3月18日,中银协发布《商业银行资产托管业务指引》(以下简称“新《指引》”),新《指引》对2013年发布的《商业银行托管业务指引》进行了修订和完善。

中国人民大学重阳金融研究院副院长董希淼对《中国经营报》记者表示,这次修订后的新《指引》,实际上是对托管人的职责做了非常明确的要求,更加清晰地界定了托管人与管理人的职责边界,这有利于调动托管银行进行托管的积极性。

托管银行真能单方终止托管服务?

2018年,上海阜兴系4家私募基金管理人的实际控制人失联,多位投资人围堵私募资产托管银行,要求托管银行进行“召开持有人大会”“开展资产保全”等工作。

彼时,中基协发布公告,要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定,统一登记相关私募基金投资者情况;在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责;召开基金份额持有人会议;采取保全基金财产等措施。

值得注意的是,此次3月18日中银协发布的新《指引》中明确,托管银行发现委托人、管理人有下列情形的,有权终止托管服务。行为包括:(一)违反资产管理目的,不当处分产品财产的;(二)未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证;(三)被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常;(四)被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联;(五)法律法规明确规定和合同约定的其他情形。

那么托管行日后真的可以依据新《指引》单方终止托管协议吗?北京市中逸律师事务所主任胡居洪认为,按照我国法律的规定,人民法院在审理案件时,只有在法律法规、部门规章以及当事人都没有规定或约定的情形下,才能适用这些行业协会的自律性规范。“换句话说,作为最终的救济途径,人民法院审理私募纠纷案件,只有在相关法律法规部门规章以及当事人没有具体约定的情形下,才会最终去考虑适用行业协会的自律性规范。”

“在法律有明文规定,当事人也有书面约定的情况下,作为最终的救济途径,人民法院未来适用行业自律性规范的机会很小。”他进一步解释道。

而董希淼认为,根据新《指引》,只有在特定情况下,托管行才能终止托管服务。而这几种情况(被取消资质、破产或失联,管理人出现违规等情况)是很少见的。

胡居洪则认为,行业自律性规范并不能约束行业外的其他民事平等主体,托管人是否有权单方终止托管,这个最终还是要依法依约,而不是依据一份法律效力非常低的行业自律性规范。“当然,未来托管人再签署新的托管协议时,可以将这些行业自律性规范转化为协议条款,这就是另一回事了。实践中,托管行都有很强的话语权,这在未来也是很有可能的。”

过度监管?

值得注意的是,新《指引》还增加了10项银行作为托管行的免责条款,明确托管银行的职责不包括“对未兑付托管产品后续资金的追偿”,其他免责条款还包括了投资者适当性、审核项目及交易信息真实性、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性等。

不过,新《指引》也规定如果托管银行因违反法律法规或托管合同,给托管资产造成损失的,应承担赔偿责任。如果是管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的,应当由各机构自行承担责任。

此外,新《指引》还明确,托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任,法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

北京市中逸律师事务所主任胡居洪认为:“不能简单去讨论托管行是否承担连带责任,这一方面要基于法律法规、部门规章以及当事人托管协议的约定,另一方面还要同时基于各方履约过程中具体履约行为而形成的各类证据,最终有人民法院来作出判决裁定。”

国浩律师事务所律师吴雄雁认为,在实务中,托管机构一般处于强势地位,托管协议(契约型基金合同)一般都是用托管行的格式版本(一般都尽量减少托管机构的职责),很少会约定托管机构承担的其他方面的义务(如投资者适当性、底层项目的真实性、投资监督等)。

吴雄雁还表示,之前私募发展比较粗放,存在较多问题,中基协后面要求托管机构对备案基金的产品结构、底层协议等事项的合规性和真实性出具意见,实践中这不仅增加了托管机构的义务,也变相增加了基金的备案难度。“我们内部认为是不太合理的,后面银监和证监部门也沟通过,目前中银协的指引出来了,后续中基协口径还有待观察。”

而根据某私募公司投资经理提供给记者的一个中基协备案系统截图可以看到,目前中基协在接受备案时,会要求托管机构对备案基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议(如有)等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见,托管机构签章确认。